从法律角度解读股权捐赠路径与手段

    从2005年杨澜女士将51%“阳光媒体投资”权益无偿捐赠成立阳光文化基金会，到今年2月曹德旺先生宣布捐出曹氏家族持有的福耀玻璃股份中的70%成立河仁慈善基金，再到今年10月，新华都集团董事长陈发树宣布设立新华都慈善基金会并将价值83亿元的有价证券捐赠。每一次有价证券捐赠背后，无不质疑声四起，引发一场热烈的讨论。

　　2009年11月5日，财政部发布《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》，允许企业以持有的股权进行公益性捐赠。如同当年的并购贷款开闸，股权捐赠终于可以名正言顺的进行了。企业家前仆后继终于如愿以偿，可以开始他们的股权捐赠慈善之旅了。

　　股权的捐赠是被捐赠财产的所有权从捐赠者向基金会转移，即从个人资产变成公共资产。股权捐赠的法律性质为股权转让，所有关于股权转让的规则都适用，但是鉴于它的无对价和公益性，转让规则上会有一些例外。由于我国股权公益捐赠上属于起步阶段，相关的规则尚未建立起来，所以，目前阶段，总体上和一般的股权转让规则差别不大。

　　1、非上市股份公司和有限责任公司的股份。企业家在非上市股份公司和有限责任公司的股份，不具有上市公司股份的流通性，不涉及广大的中小投资者，尤其是有限责任公司，具有很强的人合性。因此，根据公司法的规定，除非公司章程另有规定，如果捐赠者欲将其持有的有限责任公司股权捐赠给基金会，应当经其他股东过半数同意。而当捐赠者为公司董事、监事、高级管理人员时，应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%。

　　2、上市公司股票。上市公司因涉及广大中小投资者利益，股票捐赠不仅需要遵守公司法和证券法的规定，还要遵循证监会、证券交易所关于上市公司股票交易批准、限售和信息披露等规定。比如，我国创业板要求，控股股东、实际控制人所持股份，承诺自发行人股票上市之日起满三年后方可转让。这意味着如果捐赠者是企业的控股股东或实际控制人，需在IPO后持股三年，方可对外捐赠。还有，上市公司法律制度有一个很重要的要约收购制度。为保护中小投资者利益，法律要求当一持股者持股比例达到一定比例时，强制其向目标公司其它同类股票的全体股东发出公开收购要约。

　　我国证券法规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

　　同时，在股权捐赠中，要注意到股票本身是否存在质押等权利瑕疵。在具体操作时，还要注意是否已经获得内外部的相关批准，工商登记等各项手续的合法性和完整性。

　　企业家在考虑以股权方式捐赠时，往往还会虑及被持股公司的股价稳定，其他投资者信心，或者公司控制的需要，对股权捐赠作出灵活的调整和安排。比如，分成不同年度若干次捐赠，而不是一次性捐赠，且捐赠时候提出一些附带性的要求(尽管赠与合同属于单务，但是允许附带条件)。在表决权和持股权分离的情况下，还可以通过把无表决权的股票捐赠，保留有表决权股票的方式实施。

　　（作者为上海并购俱乐部秘书长，国浩律师集团合伙人）